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Divulgado o relat?rio do Semin?rio ?Aspectos jur?dicos da Funda??o Estatal de Direito Privado



15/08/2007
O conselheiro Ricardo Albuquerque Paiva, do Conselho Regional de Medicina de Pernambuco (Cremepe), divulgou esta semana relat?rio do Semin?rio Aspectos Jur?dicos da Funda??o Estatal de Direito Privado, realizado no dia 20 de junho, em Bras?lia.



No evento, foi discutido o projeto do governo que autoriza a cria??o das Funda??es Estatais como nova forma de gest?o dos hospitais p?blicos. Entre os presentes, estavam os ministros da Sa?de, Jos? Gomes Tempor?o, e do Planejamento, Paulo Bernardo.



Abaixo, a ?ntegra do relat?rio do conselheiro Ricardo Paiva



Relat?rio do Semin?rio ?Aspectos jur?dicos da Funda??o Estatal de Direito Privado?



A mesa de abertura foi composta pelo Ministro do Planejamento, Paulo Bernardo, Ministro da Sa?de, Jos? Gomes Tempor?o, representante da AGU, Evandro Costa Gama, representante da Associa??o Nacional dos Procuradores da Rep?blica, Ant?nio Carlos Bigonha, e representando o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Massumi Uieda.



Ant?nio Carlos Bigonha abriu o semin?rio falando da import?ncia da cria??o de um novo instituto jur?dico que fugisse da funda??o de apoio. Disse que s?o opini?es novas numa casa velha, que ? preciso romper a tradi??o jur?dica nacional e que se colocava ? disposi??o para promover esse debate a n?vel nacional.



Evandro Costa Gama disse que a discuss?o da Funda??o Estatal de Direito Privado ? pr?pria de nossa ?poca, do estado democr?tico de direito, do estado p?blico e privado, para atender aos interesses da popula??o. ? um projeto viabilizador dentro dessa vis?o de estado.

Massumi Uieda disse ter sido honrado com a visita de Dr? Val?ria para dar o parecer da Funda??o Estatal de Direito Privado que o Minist?rio do Planejamento estava elaborando. Tamb?m disse que quando pegamos bens e damos a ele uma personalidade jur?dica ele vira uma funda??o e quando o poder p?blico institui ? uma funda??o p?blica de direito privado. Disse que temos necessidade de uma instrumentaliza??o mais ?gil e que essa proposta ? a ideal para a previd?ncia complementar e para a sa?de e educa??o.

O ministro da Sa?de, Jos? Gomes Tempor?o, demonstrou estar feliz por ver ali pessoas da reforma sanit?ria que v?o quebrar paradigmas, que precisam agora de novos paradigmas e o SUS necessita de reformas. Segundo o ministro, o INCA teve de recorrer ao modelo fundacional para sobreviver. Tempor?o tamb?m mencionou que esse trabalho de parceria nos deu hoje um modelo que vai garantir qualidade e efici?ncia. ?Tudo que ? novo traz inseguran?a e questionamentos?, ponderou. Disse, ainda, que o Conselho Nacional de Sa?de rejeitou a proposta de Funda??o Estatal de Direito Privado naquele modo, ?n?o li, n?o vi, n?o gostei. Mas faz parte! T?o logo seja aprovado pelo presidente Lula vamos fazer o debate nacional?, concluiu.



O ministro do Planejamento, Paulo Bernardo, afirmou que o semin?rio ia ter um debate de alt?ssimo n?vel. ?Estamos muito preocupados e zelosos em preparar essa proposta, pois sabemos que vai trazer pol?mica?. Disse que o projeto foi objeto de consultas ?s autoridades e tem chances de tramitar no Congresso sem problemas.

?S? nos hospitais universit?rios h? 22.000 terceirizados?, assinalou o ministro, acrescentando que tem certeza de que os membros do Conselho Nacional de Sa?de n?o concordam como trabalhadores com a situa??o dos hospitais hoje.

?Ouvi dizer que uma categoria est? em greve contra a Funda??o Estatal de Direito Privado. ? uma greve contra uma id?ia. Nunca vi isso?, comentou. (Todos riram no plen?rio).

Paulo Bernardo disse ainda que depois da entrada de Tempor?o, o debate ganhou for?a e este semin?rio vai melhorar o debate. ? para melhorar a gest?o p?blica.



Ap?s as falas das autoridades, formou-se a primeira mesa, reunindo todos os temas da manh? de debate



A Funda??o Estatal de Direito Privado na Administra??o P?blica -Inova??o da Gest?o

Coordenadora: Lenir Santos

As Funda??es de Direito P?blico

Alexandre Santos de Arag?o

A Funda??o Estatal e a Gest?o dos Servi?os Sociais

Vera Monteiro

A Funda??o Estatal e o Regime Administrativo M?nimo

Jos? dos Santos Carvalho Filho



O professor Alexandre fez um hist?rico do Direito Administrativo, que come?ou a enfrentar dificuldades a partir da d?cada de 80. Disse que temos de quebrar alguns dogmas e paradigmas, pois h? quem ainda defenda o direito administrativo da ?poca de 60, quando predominava o estado central respons?vel por tudo. Antes do sufr?gio universal, havia o estado monocl?ssico. Ap?s o sufr?gio universal, o estado passou a exercer novas atividades sociais e econ?micas e passou a ser policl?ssico. Foram criadas as autarquias, empresas, e em alguns pa?ses foram criadas Funda??es P?blicas de origem do estado.



Quando o estado cria uma funda??o para exercer atividades que s?o suas, n?o pode se desligar dela. Diferente da pessoa f?sica quando cria uma funda??o; quando se extingue uma funda??o vai para outra semelhante.



Natureza jur?dica destas funda??es

Funda??es P?blicas

Funda??es Privadas

Funda??es de Direito P?blico (depend?ncia de verba estatal)

Funda??es de Direito Privado



Uma genu?na funda??o n?o ? dependente de seu instituidor; tem de ser auto-sustent?vel e ter patrim?nio. Uma funda??o dependente de seu instituidor n?o ? funda??o, ? autarquia.

? preciso levantar algumas quest?es

Como criar funda??es de direito privado? Ser de direito privado por si s? vai dar a agilidade necess?ria? Atende os objetivos? Acho que n?o.

Existe uma s?rie de sociedades de economia mista no estado que n?o resolvem. Esse ? o primeiro passo.

Empresa P?blica e Sociedade de Economia Mista que prestam servi?o p?blico s?o reconhecidas pelo STF como Autarquia.

Ex: Correios



Poss?veis Solu??es:

1-Conseguir afirmar a personalidade jur?dica da entidade como n?o dependente do estado (Art. 37 da Constitui??o)

2-Precisa de uma lei para criar as funda??es

3-Dentro da perspectiva de moderniza??o, devemos potencializar e peculiarizar as funda??es

4-Temos de caracterizar as funda??es p?blicas de direito privado como auto-sustent?veis; logo, n?o podem cobrar taxas de usu?rios, mas podem cobrar por pesquisas e certifica??o, por?m esses recursos ser?o insuficientes.



Problemas



Colocar as funda??es para fazer servi?os para o estado? Ele pode contratar pessoas jur?dicas para isso.

A funda??o ser uma prestadora de servi?os para o usu?rio seria uma PPP- Parceria P?blico P?blico. Uma concess?o administrativa para dar estrutura ao pr?prio estado.

O estado pagar uma empresa para prestar servi?o ao usu?rio, ? um desvio de finalidade legislativa.



Vera Monteiro, professora da PUC/SP, doutora em Direito Administrativo



Ela come?ou dizendo que as OS (Organiza??es Sociais) hoje s?o uma realidade em S?o Paulo. S?o entidades privadas que recebem repasses para prestar servi?os na ?rea da sa?de. T?m uma rela??o contratualizada e recebem pela excel?ncia do servi?o prestado. Temos um problema s?rio, que ? o estado n?o estar habilitado a fazer contratos de gest?o.

Precisamos ter em mente que esses instrumentos que criamos, OS, Funda??es, podem, na verdade, ser grandes fontes de desvio de recursos p?blicos. Qual o interesse de uma entidade privada fazer gest?o de um servi?o social p?blico, se n?o o interesse econ?mico?

At? quando esse modelo ? ?til ao estado? Ou o pr?prio estado deve ele mesmo prestar esses servi?os? Como haver? seguran?a da presta??o desses servi?os? O Estado deve responder a essas perguntas.



Terminadas as apresenta??es, a palavra foi passada ? debatedora, Paula Dalari, do MEC, pois a mesma tinha compromissos e precisava deixar ali suas d?vidas.



Paula Dalari - Chefe da Consultoria Jur?dica do MEC



Ela deu in?cio ? sua fala dizendo que tem muitos trabalhadores do RJU envolvidos e que tem de discutir a estrat?gia legislativa.



1-Apresentar? problema legislativo, pois vai apenas determinar as ?reas nas quais v?o se estabelecer as funda??es.



2-Como explicar para os servidores que n?o ? privatiza??o e, sim, explora??o privada dos servi?os?



3-Estamos menos diante de uma tipologia jur?dica e mais de resolver o problema do RJU e passar a usar a CLT que j? vem com concurso p?blico. Como flexibilizar a CLT?



4-Regime Or?ament?rio: haveria uma contratualiza??o da atividade, sen?o ? um ?nico contratante. Tem de vir com um modelo de financiamento original.



5-A experi?ncia das funda??es de apoio geraram a anti-experi?ncia. Essas t?m diferencia??o, por?m o problema n?o ? o nome, ? o regime, o regime or?ament?rio. O que est? sendo transferido ? o pessoal ou ? o custeio?



A seguir passou-se a fala para o expositor Carvalho Filho, que falou sobre o Regime Administrativo M?nimo.



Carvalho Filho



O regime administrativo m?nimo ? um regime h?brido. Todo esse esfor?o ? imenso e n?o s?o muitos ?rg?os que t?m se dado ao trabalho de transformar o estado em estado gerencial. A EC 19 determinou que s? por lei espec?fica poder? criar autarquias. Na Constitui??o s? se fala de funda??o de direito privado e precisa de uma lei complementar para definir sua ?rea de atua??o e uma lei ordin?ria para criar cada funda??o.

A funda??o criada pelo estado ? um instrumento de descentraliza??o administrativa, de natureza n?o econ?mica. A Funda??o Estatal de Direito Privado nunca deixou de existir. Pelo fato dessas funda??es integrarem a administra??o indireta, incide sobre elas o regime administrativo m?nimo.

A funda??o privada vai receber um montante de recursos e a autarquia tamb?m. Tanto faz como chega o dinheiro; se trata de dinheiro p?blico e tem de ter controle rigoroso. H? uma grande dificuldade de controle. O que tem se notado ? que a falta de controle se tem levado aos ralos uma quantidade impens?vel de valores.

Quem tem o dever de repassar valores tem o dever de controlar os valores.

Embora dotadas de autonomia, as funda??es t?m de ser fiscalizadas.



Licita??es



O contrato de gest?o ? entre o poder p?blico e a funda??o. Essa contrata??o dispensa licita??o? S? tem dispensa de licita??o para as OS e n?o para as funda??es. Tem de inserir as funda??es no art. 24.



Estrat?gia Legislativa



O governo tem de procurar uma estrat?gia. O pessoal tem de ser celetista. O regime estatut?rio ? bom para quem est? nele. ? invi?vel que tenha servidores cedidos nas funda??es estatais. ? um problema a cess?o de pessoal. O cedido n?o auxilia a funda??o.

Antes de inaugurar, tem de fazer concurso p?blico. Sabemos de casos tr?gicos que come?aram com contratos tempor?rios.

Recursos Or?ament?rios: o repasse nunca chega no m?s e no dia certo. A funda??o vai prestar servi?o ao estado e o estado tem de ser adimplente.

?As nossas autoridades v?o ter de ter muito carinho com as nossas funda??es estatais?.



Ap?s a exposi??o do professor Carvalho Filho, foi novamente aberto aos debatedores e falou a seguir o sub-procurador federal, Marcelo de Siqueira Freitas.



Marcelo de Siqueira Freitas



?Vou levantar cinco problemas para que possamos resolv?-los na implanta??o da lei?. Acabou relacionando seis problemas.



1- Flexililidade de aquisi??es tecnol?gicas e contrata??es ? Regimes particulares de licita??es. Temos de flexibilizar as normas de licita??es



2- Normas de Carreira:



A) Tem uma ADIN do Supremo que determina que n?o pode contratar trabalhadores pela CLT para as funda??es, art.39 CF.



B) Se for pela CLT: Temos de flexibilizar a CLT. A dispensa de trabalhadores da CLT nas empresas do governo ? muito rara.



3- Aplica??o do teto remunerat?rio. Nenhum trabalhador pode ganhar mais que o Ministro. Tem de constar da lei.



4- Autonomia or?ament?ria



5- Lei de Responsabilidade Fiscal. A Lei de Responsabilidade Fiscal incide ou n?o sobre as funda??es? A meu ver, incide. Temos de contornar isso.

6- Imunidade Tribut?ria: como resolver isso? N?o est? garantida a imunidade tribut?ria para as funda??es.



Aberta a palavra, o diretor do HU de Fortaleza, professor Silvio, pediu a palavra e disse que estava assustado por ouvir dizer que n?o seria adequado trazer os trabalhadores do RJU. Temos de pensar em um novo modelo para obten??o dos resultados que a sociedade precisa. Temos de absorver os servidores e poder aumentar seus sal?rios, principalmente do n?vel superior, que tem sal?rios rid?culos.



Falou a seguir um representante do INCA, que disse que os munic?pios s?o fiscalizados a partir de um sorteio e que isso n?o pode acontecer com as funda??es. Afirmou tamb?m a necessidade de flexibilizar a lei das licita??es. Disse que estamos atrasados na discuss?o de gest?o p?blica e que a efici?ncia, efic?cia e efetividade n?o podem estar voltadas unicamente para iniciativa privada. ?N?o tenho a ingenuidade de que vamos resolver tudo, todos os problemas, mas as funda??es de 3? tipo s?o um sucesso. O problema ? como as pessoas usaram as funda??es. Tem ainda um problema sobre o qual preciso falar, que ? a CLT. Tem de ser flexibilizada. Sen?o puder demitir sem justa causa, n?o vai adiantar de nada. Se n?o puder demitir sem justa causa e comprar com isonomia o estado vai continuar como antes?, acentuou o representante do INCA.



A palavra voltou aos palestrantes.



Alexandre



Apenas colocar uma funda??o privada n?o resolve. As empresas p?blicas n?o podem demitir celetistas sem justa causa. Tem de ter medidas administrativas que acompanham.



Vera



Licita??es



A lei que institui a funda??o pode trazer normas novas, criar um sistema peculiar de licita??o.



Haveria necessidade de licita??o para o contrato de gest?o? N?o. O estado se organiza pela Funda??o Estatal de Direito Privado para prestar servi?os.



O caput do Art. 39 diz respeito ? funda??o p?blica.

Adotada a funda??o de direto privado o regime ? CLT.

O contrato entre o estado e a funda??o ? de presta??o de servi?o e n?o de gest?o, por isso n?o entra na lei de responsabilidade fiscal.



Carvalho Filho



Licita??o



A lei instituidora ? que vai determinar como far?. O perfil da funda??o vai conduzir a uma contrata??o direta.

Feito o intervalo do almo?o, iniciou-se a segunda mesa.

Aspectos relevantes da Funda??o Estatal de Direito Privado



Coordenador: S?bado Girardi



Funda??o Estatal - Conceito, Classifica??o e Regime tribut?rio



Jos? Eduardo Sabo Paes



Funda??o Estatal na Administra??o P?blica: Regime Administrativo e de Pessoal



S?rgio de Andr?a Ferreira



Funda??o Estatal: Autonomia Or?ament?ria - Conceito e Formas de Implementa??o



Gustavo Binenbojm



Abriu-se a palavra com o coordenador da mesa

S?bado Girardi Nicolau



As funda??es s?o formas institucionais que recha?am a tese do estado m?nimo. ? uma reforma dentro do estado. ? uma entidade estatal. N?o ? o rem?dio para tudo. ? parte de um processo incremental e precisa de outras reformas e deve conviver naturalmente com as organiza??es que povoam o terceiro setor.



Jos? Eduardo S. Paes



A funda??o ? o extrato de uma norma que est? sendo debatida. As funda??es serviram sempre para instrumentalizar o sonho de uma pessoa ausente. Atribui-se a um patrim?nio a personalidade jur?dica.

Isto j? acontecia desde a ?poca do Renascimento. Recebemos no Brasil o direito portugu?s e tivemos no s?culo XVIII a primeira manifesta??o de funda??o, que era um lar que recebia crian?as que n?o podiam ser educadas por suas m?es.

O que importa para n?s



Natureza jur?dica de direito privado



Tem finalidade social e n?o lucrativa: n?o pode ser alterada por seus administradores.



Forma de cria??o: livre manifesta??o das pessoas f?sicas ou jur?dicas que tem de ter patrim?nios suficientes para realizar suas atividades.



Modo de Administra??o: sempre vinculada ? atividade, adquire vida pr?pria.



Acompanhamento Estatal: Minist?rio P?blico.

S?o reguladas pelo c?digo civil, artigos 45 a 52, e artigos funda??es, 62 a 69.



Classifica??o



Funda??es de Direito Privado

1- Institu?da por pessoa f?sica ou jur?dica

2- Por partido pol?tico: destinam-se ? educa??o pol?tica. Art. 150, inc 6?, let C, CF. Recebem 20% do fundo partid?rio

3- De Apoio ?s IFES: fomentam a pesquisa, ensino e a extens?o. ? uma pessoa jur?dica que cumpre o seu papel que deve e pode ser mantida. Tem lei pr?pria que regulamenta, DEC. 5205/04.

4- De Previd?ncia Complementar: Lei complementar 109.

5- Institu?das por empresas.



Funda??es P?blicas institu?das e/ou mantidas pelo poder p?blico: S?o funda??es discutidas dentro do papel do estado.



1-Funda??es de direito p?blico com natureza jur?dica de direito privado. S?o oriundas do direito privado e a finalidade deve ser sempre social e n?o lucrativa, devendo ser institu?da pelo estado que deve fornecer patrim?nio e bens livres. ? necess?rio estrutura de governan?a, de diretoria e tem de ter acompanhamento estatal. Tem de ser protegido o interesse p?blico.



2-Funda??es de direito p?blico com natureza jur?dica de direito p?blico. Essas funda??es s?o autarquias. T?m v?nculo institucional e regime administrativo do servi?o p?blico.



3-Funda??o estatal de direito privado. ? preciso uma lei complementar para definir suas ?reas de atua??o. Tem v?nculo institucional e mant?m o regime administrativo m?nimo. Sua natureza jur?dica ? de direito privado. Tem de alterar o artigo 37 da CF, inciso 19, pois sofreu altera??o com a EC 19 de 1988. Para ter flexibilidade na lei de licita??es, tem de alterar a lei 8666 artigo 22, inciso 27. Essas institui??es t?m suas atividades imunes ao regime tribut?rio. Elas devem e podem servir com economicidade ao estado sobre os ausp?cios do regime jur?dico privado.



S?rgio de Andr?a Ferreira



O poder p?blico pode e deve instituir Funda??o de Direito Privado que sempre se destinou a um fim social. Dois tipos de instituto se estabeleceram na hist?ria para formarem as funda??es:



1- Patrim?nio

2- Organiza??o



Essas duas esp?cies sempre coexistiram.



Poder p?blico ? organiza??es ? prestam servi?os.



Pessoa jur?dica ? patrim?nio ? prestam assist?ncia social. Ex.: Funda??o Ayrton Sena.



As funda??es foram os primeiros instrumentos de descentraliza??o da administra??o p?blica. A pessoa jur?dica de direito p?blico ? uma autarquia, tem poder de autoridade, tem poder de pol?cia. ? uma funda??o p?blica de direito p?blico e uma organiza??o jur?dica de direito p?blico. As universidades s?o exemplos de autarquias ou funda??es p?blicas de direito p?blico.



Os trabalhadores estatut?rios t?m todos os deveres e direitos escritos na lei. Os trabalhadores das funda??es n?o t?m de ter o mesmo regime da autarquia se n?o ? estatut?rio ? contratual. A CLT ? apenas uma das formas, por?m, pode ser um contrato administrativo do trabalho.

Funda??o Estatal de Direito Privado, ?Estatal? ? o m?ximo do p?blico; o projeto de lei n?o deve ficar com esse nome. O projeto de lei se prop?e a regulamentar as funda??es de direito p?blico e de direito privado. Tem de tirar a regulamenta??o das funda??es de direito p?blico. Isso j? existe; s?o as autarquias.



Concurso p?blico



? um tipo de processo administrativo que envolve uma personalidade jur?dica e gera direito. A pessoa que entra por concurso p?blico que ? dispensada sem justa causa, traz uma s?rie de complica??es.



Haver? um per?odo de transi??o, que ? penoso, por?m existe a figura da op??o para os trabalhadores do RJU.



A Funda??o Estatal de Direito Privado ? a figura ideal para a previd?ncia complementar, atende ao que a CF prev?.



Gustavo Binenbojm



A Funda??o Estatal de Direito Privado busca autonomia or?ament?ria saindo do or?amento da Uni?o. ? preciso caracterizar que as funda??es ser?o remuneradas por servi?os prestados ao governo central e que n?o constar?o do or?amento fiscal e nem do or?amento da seguridade social.



Levantou cinco problemas:



1-A LOA compreender? as funda??es. S? que essas funda??es n?o s?o mantidas pelo poder p?blico. ? poss?vel transferir a programa??o financeira fiscal para os contratos de gest?o?



H? um risco jur?dico grande de negar que essas funda??es s?o mantidas pelo governo; ? um risco de fraude ? lei.

LDO - lei 11178 - Quais s?o as entidades que t?m de estar na LOA. O PLC quer regulamentar a ?rea de atua??o. ? preciso acertar isso.



2 - Contingenciamento: Lei complementar 101, art.9.

O projeto de lei complementar que vai definir as ?reas de atua??o das funda??es tem de prever que n?o haver? contingenciamento.



3 - Contrato de Gest?o

Pode ser usado o contrato de gest?o nas funda??es ou s? nas sociedades/empresas de economia mista?

Lei Complementar 101 Art.47.



4 - Limite com Gasto de Pessoal

Lei Complementar 101 Art.19. N?o tem fundamento para excluir as funda??es do limite com os gastos de pessoal. Isso ? da lei.



5 - Imunidade Tribut?ria

A Constitui??o Federal n?o garante imunidade tribut?ria ?s funda??es. Art.150, par?grafo 2?.



Encerrou sua fala dizendo: ?Prefiro os que me criticam porque me corrigem, do que os que me adulam porque me corrompem?. Santo Agostinho.



Foi aberto novamente para o debate e em seguida falou um represente do Hospital Universit?rio de Uberl?ndia, que fez os seguintes questionamentos e pondera??es:



1 - ? preciso garantir a Autonomia Or?ament?ria.

2 - Tem de ter a fixa??o da remunera??o do pessoal.

3 - 100% da receita n?o s?o do or?amento; parte ser? do SUS.

4 - Tem de ter acompanhamento do poder central com metas e responsabilidade para o gestor.

5 - A funda??o vai gozar dos benef?cios da fazenda p?blica?

O representante da AGU disse que a AGU vem participando do debate e que antes que se definam as funda??es ? preciso ter uma lei complementar para definir as ?reas de atua??o. Uma funda??o criada por lei e nao estar na LOA ? esquisito. Tem de haver uma op??o. A funda??o estatal de direito privado tem de poder penhorar os bens ou que emitir precat?rio.



Eduardo



Tem uma discuss?o que ? central neste momento: a funda??o ? institu?da e mantida pelo poder p?blico ou ela ? s? institu?da?



S?rgio



O ideal seria a cria??o de um servi?o social aut?nomo, como j? tem sido feito em alguns lugares. O concurso p?blico ? um complicador; deve ser feito na lei. Op??o por sele??o p?blica, que pode ser feita a partir de um cadastro. A respeito dos trabalhadores do RJU a transi??o ? um processo muito s?rio, n?o ? cess?o.



O representante da procuradoria de Sergipe disse que nada impede que os trabalhadores contratados por concurso p?blico sejam diferenciados. O que caracteriza o v?nculo ? onde ele estar? ligado. Os vinculados ? empresa de economia mista e de direito privado s?o empregados com v?nculo privado. T?m direito a acordo coletivo. Na lei deve constar o teto salarial.



Encerrado o debate, a maioria dos juristas presentes ficou em Bras?lia para, no dia seguinte, se reunir no MP a fim de aprimorar o Projeto de Lei Complementar e as altera??es nas legisla??es correlatas, para que o projeto tramite e funcione com toda a flexibilidade necess?ria.



Fonte : Ricardo Paiva - Cremepe - 15/08/2007



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